借殼上市是指一些非上市公司通過收購一些業(yè)績較差，籌資能力弱化的上市公司，剝離被購公司資產(chǎn)，注入自己的資產(chǎn)，從而實現(xiàn)間接上市的目的，是當(dāng)前中國股市最重要也是最普遍的一種資產(chǎn)重組模式。在尋殼、清殼、入殼的過程中，企業(yè)多從戰(zhàn)略、融資、經(jīng)營等維度去做利益考量和談判博弈，而鮮少考慮稅收問題。事實上，稅收雖非企業(yè)上市決策的關(guān)鍵，卻是不可忽視的重要元素，考慮稅收不僅僅是重組收益準(zhǔn)確衡量的前提，也是防范重組后稅收風(fēng)險的始點。

2011年初至今，證監(jiān)會共審核通過24項上市公司的并購重組，其中有10個重組為借殼上市，本文將以國海證券借殼ST集琦這個比較有代表性的重組作為實例，對其涉稅環(huán)節(jié)進(jìn)行分析和提示，以期對廣大擬借殼上市企業(yè)有所裨益。

一、重組背景簡介

ST集琦（000750）全稱為“桂林集琦藥業(yè)股份有限公司”，于1997年在深交所上市。因經(jīng)營不佳，連續(xù)虧損，自2006年被證監(jiān)會冠以ST帽子，面臨退市風(fēng)險。ST集琦的控股股東為桂林集琦集團(tuán)有限公司（以下簡稱集琦集團(tuán)），從集琦被冠名ST之后，集琦集團(tuán)一直在尋覓新的戰(zhàn)略投資者。

國海證券全稱“國海證券有限責(zé)任公司”，快速穩(wěn)健成長中的企業(yè)，由于資本規(guī)模較小，其業(yè)務(wù)增長受到了一定的限制，亟待尋找合適的殼資源，以成就其上市資本擴(kuò)張之路。國海證券控股股東為廣西投資集團(tuán)有限公司（以下簡稱廣投集團(tuán)），廣西梧州索芙特美容保健品有限公司（以下簡稱索美公司）持有國海證券股份為9.12%，廣西索芙特科技股份有限公司（以下簡稱索科公司）持有國海證券股份為0.67%.索科公司為索美公司的控股股東。

2006年12月，持殼待售的集琦集團(tuán)與欲借殼上市的國海證券股東索美公司一拍即合，達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，集琦集團(tuán)擬將其持有的ST集琦41.34%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給索美公司。以此為起點，拉開了國海證券長達(dá)四年的漫漫借殼上市之路。

2008年11月21日，經(jīng)歷了兩年的談判后，ST集琦與索美公司和索科公司簽訂了《桂林集琦藥業(yè)股份有限公司與廣西梧州索芙特美容保健品有限責(zé)任公司及廣西索芙特科技股份有限公司資產(chǎn)置換協(xié)議書》，約定ST集琦將全部資產(chǎn)（含負(fù)債）與索美公司和索科公司持有國海證券股份進(jìn)行資產(chǎn)置換，同時，ST集琦與國海證券簽訂了《桂林集琦藥業(yè)股份有限公司吸收合并國海證券有限責(zé)任公司之協(xié)議書》，約定ST集琦以定向增發(fā)方式吸收合并國海證券，吸收合并后ST集琦為存續(xù)公司，國海證券注銷法人資格。至此，借殼上市框架搭建完畢。

2011年6月28日，該重組方案獲證監(jiān)會審核通過。2011年7月1日，集琦集團(tuán)與索美公司的轉(zhuǎn)讓國海證券股權(quán)交易在中登公司辦理完畢過戶登記手續(xù)。

二、重組步驟

國海證券借殼ST集琦上市，采取控股——凈殼——裝殼的系列重組組合拳，步驟為：

1、控股

集琦集團(tuán)將其所持ST集琦41.34%的股權(quán)計8，889.7988萬股作價1.8億元全部轉(zhuǎn)讓給索美公司。索美公司通過該交易步驟獲得了ST集琦的控股權(quán)。（注：索芙特美容購買集琦藥業(yè)全部股權(quán)，既不涉及股權(quán)支付，所購股權(quán)也沒有達(dá)到股權(quán)收購的75%比例，并不存在特殊性稅務(wù)處理。另外需要注意的是，這筆交易雖然在2006年就達(dá)成協(xié)議，但實際完成股權(quán)交割是在2011年，可以適用2008年以后的企業(yè)所得稅法及其實施條例。）

2、凈殼（騰籠換鳥之騰籠）

ST集琦以公司全部資產(chǎn)和負(fù)債（評估值330，934，179.99元）與索美公司及索科公司所持國海證券9.79%的股權(quán)（評估值202，589，585.06元）置換，差額128，344，594.93元由索美公司以現(xiàn)金補足。通過該交易步驟，ST集琦實現(xiàn)了凈殼。

3、入殼（騰籠換鳥之換鳥）

ST集琦以資產(chǎn)置換索美公司及索科公司所持國海證券股權(quán)的同時，以新增股份方式吸收合并國海證券，新增股份501，723，229股，價格確定為3.72元/股，國海證券全部股權(quán)的評估價格為20.69億，此次吸收合并股權(quán)評估價格約為18.66億。該交易步驟完成后，國海證券注銷，其成功被注入ST集琦，實現(xiàn)借殼上市。

（注：上述案例的第二步驟和第三步驟實質(zhì)上是一個完整的騰籠換鳥過程。只要在連續(xù)的12個月內(nèi)實施，就可以合并做一步交易處理。在合并做一步交易的處理下，集琦藥業(yè)以發(fā)行新股、轉(zhuǎn)讓全部資產(chǎn)和負(fù)債作為對價（負(fù)債作為對價資產(chǎn)的減項處理），收購國海證券全部資產(chǎn)和負(fù)債，其對價支付給國海證券原全部股東（索芙特美容、索芙特科技和其他股東），其后國海證券注銷，屬于企業(yè)合并。其中，原國海證券股東索芙特美容和索芙特科技取得的對價較高，還回填了大約1.28億元的現(xiàn)金給合并后續(xù)存的主體。

對于回填的現(xiàn)金，如果單看第二步驟，其實質(zhì)是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入；?從多步合并角度看，第二步和第三步可概括為：增發(fā)股份18.66+凈資產(chǎn)3.31=國海股權(quán)18.66+國海股權(quán)2.03+現(xiàn)金1.28。這時，站在集琦角度，不能將現(xiàn)金理解為集琦的非股權(quán)支付。從多步合并角度看，即使集琦拿到國海100%股權(quán)之外沒有取得現(xiàn)金，非股權(quán)支付對應(yīng)的所得或損失也是要確認(rèn)的。取得國海100%股權(quán)之外還取得現(xiàn)金，同樣應(yīng)對非股權(quán)支付確認(rèn)對應(yīng)的所得或損失。）

三、涉稅分析

（一）步驟1的涉稅分析

1、企業(yè)所得稅

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）（以下簡稱59號文），企業(yè)重組的稅務(wù)處理分為一般性稅務(wù)處理和特殊性稅務(wù)處理，其中特殊性稅務(wù)處理為重組的稅收優(yōu)惠。對于股權(quán)收購，滿足特殊重組最主要的兩個條件為，收購股權(quán)支付對價中股權(quán)支付金額不低于85%和購買股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的75%.

由于索美公司支付對價為現(xiàn)金，未涉及股權(quán)支付，且其收購股權(quán)比例僅為41.34%，因此其取得ST集琦控股權(quán)的交易不符合特殊重組，無法享受特殊性稅務(wù)處理的稅收優(yōu)惠。集琦集團(tuán)需對全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅，其計稅依據(jù)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入1.8億元扣除其投資成本，其中未分配利潤及盈余公積不得從轉(zhuǎn)讓收入中扣除。

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）（以下簡稱79號文）第三條的規(guī)定，集琦集團(tuán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)于ST集琦辦理完畢股權(quán)變更手續(xù)時即2011年7月1日確認(rèn)。

在借殼上市的傳統(tǒng)模式中，借殼公司股東常以現(xiàn)金或資產(chǎn)為支付方式收購殼公司控股股份，例如中遠(yuǎn)（上海）置業(yè)借殼眾誠實業(yè)，銀億地產(chǎn)借殼ST蘭光，國投公司借殼湖北興化等眾多案例，均為控制權(quán)獲得與資產(chǎn)注入兩個交易分開進(jìn)行。在傳統(tǒng)借殼模式中，由于殼公司為上市公司，收購殼公司的股權(quán)比例幾乎不可能達(dá)到75%.因此，如對單純?nèi)〉每刂茩?quán)的環(huán)節(jié)進(jìn)行稅收籌劃，只能考慮借殼公司股東以持有的75%以上比例的股權(quán)對殼公司進(jìn)行收購。例如本案例中，如索美公司支付對價的方式為其持有的全資子公司股權(quán)，此時，站在稅收角度，可以看作集琦集團(tuán)以其控股公司ST集琦的股權(quán)作為支付對價收購索美持有的子公司100%股權(quán)，則集琦公司可享受遞延納稅的稅收優(yōu)惠。

b、印花稅

索美公司與集琦集團(tuán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，以合同金額的0.5‰交納印花稅。

（二）步驟2的涉稅分析

1、企業(yè)所得稅

如果將步驟2單獨進(jìn)行涉稅分析，在該交易中，由于索美公司和索科公司支付對價中的股權(quán)比例僅為61.2%（202，589，585.06元/330，934，179.99元），未達(dá)到59號文所規(guī)定的85%的比例，因此，企業(yè)所得稅無法享受特殊重組待遇，ST集琦需對置換出去的全部資產(chǎn)和負(fù)債做視同銷售，繳納企業(yè)所得稅。同時，索美公司和索科公司也需要對轉(zhuǎn)讓國海證券9.79%的股權(quán)所得繳納企業(yè)所得稅。

2、流轉(zhuǎn)稅

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)增值稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局2011年第13號公告）（以下簡稱13號公告），在重組中將全部或者部分實物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負(fù)債和勞動力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個人，不屬于增值稅的征稅范圍，其中涉及的貨物轉(zhuǎn)讓，不征收增值稅。

根據(jù)《關(guān)于轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)不征營業(yè)稅問題的批復(fù)》（國稅函[2002]165號）等有關(guān)規(guī)定，整體轉(zhuǎn)讓企業(yè)資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)及勞動力的行為也不征營業(yè)稅。

ST集琦此次清殼交易，轉(zhuǎn)讓全部的資產(chǎn)、負(fù)債和勞動力，故無需繳納流轉(zhuǎn)稅。

在此筆者提示，如果清殼企業(yè)存在留抵稅額，而受讓資產(chǎn)的企業(yè)又為非增值稅一般納稅人，建議先將留抵稅額在清殼企業(yè)消化，以避免該留抵稅額在受讓企業(yè)無法抵扣帶來的損失。

3、土地增值稅

根據(jù)現(xiàn)有稅法規(guī)定，ST集琦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中涉及的房屋和土地需要對其增值交納土地增值稅。

4、印花稅

《關(guān)于企業(yè)改制過程中有關(guān)印花稅政策的通知》（財稅[2003]183號）規(guī)定，企業(yè)因改制簽訂的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)免予貼花。何為“改制”，稅界一直爭議聲不斷，對于ST集琦將整體資產(chǎn)負(fù)債轉(zhuǎn)讓的《資產(chǎn)置換協(xié)議書》，筆者傾向于免征印花稅。

5、契稅

索美和索科公司承受ST集琦在置換中轉(zhuǎn)移的房產(chǎn)、土地需要依法繳納契稅。

借殼上市中，一個非常重要的節(jié)點為將上市公司的全部資產(chǎn)和負(fù)債清理，使之成為名副其實的凈殼。凈殼的方式有很多種，除了上述模式外，最常見的上市公司以全部資產(chǎn)及負(fù)債回購原大股東持有的上市公司股份，并將所回購股份注銷，實現(xiàn)凈殼，例如S錦六陸（000686）吸收合并東北證券、廣發(fā)證券借殼S延邊路（000776）、長江證券借殼S*ST石煉（000783）等等?，F(xiàn)筆者以S延邊路的回購股權(quán)為例對該種清殼模式的所得稅處理簡述如下：

S延邊路以2006年6月30日經(jīng)審計的全部資產(chǎn)（含負(fù)債）作為對價，回購其控股股東吉林敖東持有其84，977，833股非流通股股份，然后S延邊路將回購股份注銷。該回購并注銷股份的行為實質(zhì)為公司減資，對于殼公司大股東即吉林敖東而言，應(yīng)就其取得的S延邊路全部資產(chǎn)負(fù)債，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局2011年第34號公告）第五條的規(guī)定進(jìn)行所得稅處理，其中屬于吉林敖東初始出資的部分，確認(rèn)為投資收回，無需納稅；相當(dāng)于S延邊路累計未分配利潤和累計盈余公積的部分按減少股本比例計算的部分，確認(rèn)為股息所得，享受免稅待遇；其余部分確認(rèn)為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。在該回購行為中，殼公司S延邊路需就其分配給吉林敖東的資產(chǎn)進(jìn)行視同銷售的所得稅處理。

（三）步驟3涉稅分析

1、企業(yè)所得稅

根據(jù)59號文的規(guī)定，ST集琦向國海證券股東定向增發(fā)的方式吸收合并國海證券，由于國海證券的流通股股東和非流通股東均未行使現(xiàn)金選擇權(quán)，因此，該吸收合并的支付對價完全為股權(quán)支付，符合特殊重組，國海證券股東無需繳納企業(yè)所得稅，同時根據(jù)《關(guān)于企業(yè)清算業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]60號）的規(guī)定，國海證券無需進(jìn)行清算。

在此需要提示的是，根據(jù)59號文和四號公告中的相關(guān)規(guī)定，ST集琦及其股東，國海證券及其股東，均應(yīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，并提供以下資料：

（1）當(dāng)事方企業(yè)合并的總體情況說明。情況說明中應(yīng)包括企業(yè)合并的商業(yè)目的；

（2）企業(yè)合并的政府主管部門的批準(zhǔn)文件；

（3）企業(yè)合并各方當(dāng)事人的股權(quán)關(guān)系說明；

（4）被合并企業(yè)的凈資產(chǎn)、各單項資產(chǎn)和負(fù)債及其賬面價值和計稅基礎(chǔ)等相關(guān)資料；

（5）證明重組符合特殊性稅務(wù)處理條件的資料，包括合并前企業(yè)各股東取得股權(quán)支付比例情況、以及12個月內(nèi)不改變資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動、原主要股東不轉(zhuǎn)讓所取得股權(quán)的承諾書等；

（6）工商部門核準(zhǔn)相關(guān)企業(yè)股權(quán)變更事項證明材料；

（7）主管稅務(wù)機(jī)關(guān)要求提供的其他資料證明。

在上述企業(yè)所得稅的涉稅分析中，筆者將步驟2和步驟3獨立進(jìn)行。59號文第十條規(guī)定，企業(yè)在重組發(fā)生前后連續(xù)12個月內(nèi)分步對其資產(chǎn)、股權(quán)進(jìn)行交易，應(yīng)根據(jù)實質(zhì)重于形式原則將上述交易作為一項企業(yè)重組交易進(jìn)行處理。該條款被稱為多步驟交易規(guī)則，分步交易規(guī)則意味著當(dāng)公司資產(chǎn)重組之前和之后的不同交易都是達(dá)成重組計劃所不可缺少的步驟和行為，那么這些相關(guān)交易被視為一項重組交易的統(tǒng)一步驟。由于借殼上市的諸多環(huán)節(jié)均為不可分割的連續(xù)過程，因此，也可以考慮將步驟2和步驟3作為一項交易進(jìn)行稅務(wù)處理，即ST集琦吸收合并國海證券，并獲得現(xiàn)金1.28億元，支付對價的形式為，向國海證券股東索美和索科公司支付其全部資產(chǎn)和負(fù)債，向國海證券其他股東支付定向增發(fā)的股票。此時，股權(quán)支付的比例約為90%（3.72*5.017億/20.69億），可以享受特殊重組稅收優(yōu)惠。但由于該交易中涉及現(xiàn)金約1.28億，該現(xiàn)金是作為支付對價的減項還是需要單獨確認(rèn)為轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所得，現(xiàn)有稅法規(guī)定并不明確，因此尚需與稅務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)商。四號公告第十六條規(guī)定，如企業(yè)重組各方需要稅務(wù)機(jī)關(guān)對特殊重組進(jìn)行確認(rèn)，可以選擇由重組主導(dǎo)方向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，層報省稅務(wù)機(jī)關(guān)給予確認(rèn)。因此，該案例可以由ST集琦向其主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，對該系列重組是否可以作為一個步驟進(jìn)行特殊性稅務(wù)處理進(jìn)行確認(rèn)。

2、印花稅

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)改制過程中有關(guān)印花稅政策的通知》（財稅[2003]183號）的規(guī)定，改制中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)免交印花稅。該吸收合并協(xié)議無需貼花。

3、契稅

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財稅[2008]175號）中的相關(guān)規(guī)定，兩個或兩個以上的企業(yè)，依據(jù)法律規(guī)定、合同約定，合并改建為一個企業(yè)，且原投資主體存續(xù)的，對其合并后的企業(yè)承受原合并各方的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。因此，ST承受國海證券的房屋、土地，無需繳納契稅。

另外，需要提示的是，《關(guān)于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第2號）已經(jīng)廢止了《國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)評估增值暫不征收個人所得稅的批復(fù)》（國稅函[2005]319號），即非貨幣性資產(chǎn)投資的暫免個人所得稅的政策已經(jīng)作廢。因此，如果擬借殼公司有個人股東，殼公司采取定向增發(fā)的方式支付對價，則該殼公司股權(quán)的評估增值將可能被稅務(wù)機(jī)關(guān)以財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅。

隨著我國資本市場的不斷成熟，借殼上市的交易模式變得越來越復(fù)雜，由原來傳統(tǒng)的收購控股權(quán)和資產(chǎn)置換分開進(jìn)行，發(fā)展到現(xiàn)在占主流的獲得控股權(quán)及資產(chǎn)注入合二為一的換股吸收合并模式，其交易結(jié)構(gòu)的涉稅籌劃點也越來越多，筆者建議廣大擬上市企業(yè)提前做好稅務(wù)規(guī)劃，以搭建重組各方利益最大化的重組框架。