一、主要依據(jù)的法律法規(guī)

目前外商投資企業(yè)改制上市除應(yīng)遵循《公司法》、《證券法》、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》等法規(guī)外，主要的政策法規(guī)依據(jù)就是《設(shè)立外商投資企業(yè)若干問題的暫行規(guī)定》、《上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》及《公開發(fā)行證券的公司信息披露規(guī)則第17號(hào)——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，且它們具有優(yōu)先適用的效力。

二、外商投資企業(yè)改制上市過程中應(yīng)關(guān)注的特殊問題

外商投資股份有限公司必須是依《公司法》及《暫行規(guī)定》設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份，外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份占公司注冊(cè)資本25%以上的企業(yè)法人。（也就是說如果發(fā)起人全部是外方股東，是不允許的）

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)改制上市中應(yīng)特別注意以下事項(xiàng)：

（一）發(fā)起人方面的特殊要求

根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司是由外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱外國(guó)股東）與中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)股東）在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，其中，以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)為外國(guó)股東；以募集方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合前述條件外，至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄并應(yīng)提供經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告；發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

由此首先，參與改組的發(fā)起人除應(yīng)具備2人以上200人以下，半數(shù)以上發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所的條件外，以發(fā)起方式設(shè)立的，必須至少有一個(gè)發(fā)起人為外國(guó)股東，同時(shí)必須至少有一個(gè)發(fā)起人為中國(guó)股東且不得為自然人股東（但根據(jù)《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者）。也就是說，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，外商投資企業(yè)中的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)若想完成改制上市，必須在改制階段引入中國(guó)非自然人股東（即中國(guó)法人股東）。而以募集方式設(shè)立的，除應(yīng)符合前述條件外，至少還應(yīng)有一個(gè)發(fā)起人有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄并須提供經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

其次，《暫行規(guī)定》關(guān)于發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行的規(guī)定，這一規(guī)定嚴(yán)于現(xiàn)行《公司法》“自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。但是該規(guī)定目前依然有效。

（二）發(fā)行人股本及股權(quán)結(jié)構(gòu)方面的特殊要求

根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本為在登記注冊(cè)機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的實(shí)收股本總額，最低限額為人民幣3000萬元。其中外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份應(yīng)不低于注冊(cè)資本的25%。而根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣500萬元，《管理辦法》則要求發(fā)行人發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元（中小板），而對(duì)于擬在創(chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額未作特殊要求，只是要求發(fā)行后的總股本不少于3000萬元。

另外還應(yīng)注意：改制完成后的外商投資股份有限公司中外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份必須達(dá)到公司注冊(cè)資本的25%以上，才能保持外商投資企業(yè)的法律屬性，享受外商投資企業(yè)待遇，否則，改制完成后的企業(yè)將不被作為外商投資企業(yè)對(duì)待，不享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。對(duì)于外商投資股份有限公司股票發(fā)行上市后，外資股的持股比例問題，《若干意見》要求外資股占總股本的比例不低于10%，按規(guī)定需由中方控股(包括相對(duì)控股)或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后仍應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。

（三）盈利記錄方面的特殊要求

根據(jù)《暫行規(guī)定》，已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄，但反觀《公司法》卻并沒有對(duì)有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司作出連續(xù)盈利方面的要求，從這一點(diǎn)看，國(guó)家對(duì)外商投資企業(yè)改制的要求較內(nèi)資企業(yè)更為嚴(yán)格。

（四）外商投資產(chǎn)業(yè)政策方面的特殊要求

根據(jù)規(guī)定，設(shè)立外商投資股份有限公司應(yīng)符合國(guó)家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，外商投資股份有限公司在境內(nèi)發(fā)行股票（A股與B股）必須符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求，同時(shí)經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)當(dāng)符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。

目前，?2002年4月1日《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（國(guó)務(wù)院第346號(hào)令）為我國(guó)最新的外商投資方向指南。2007年12月1日起施行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》為最新的政策指引。

（五）信息披露方面的特殊要求

對(duì)于外商投資股份有限公司，則除應(yīng)遵循中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定外，還應(yīng)根據(jù)《特別規(guī)定》的規(guī)定，遵循相關(guān)披露要求。

（六）外資比例低于25%后的稅收優(yōu)惠問題

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，外資比例達(dá)到10%以上的企業(yè)可以登記為中外合資企業(yè)，外資比例超過25%的可以享受“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠。根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項(xiàng)處理的通知》第三條之規(guī)定，如果2008年后，企業(yè)生產(chǎn)業(yè)務(wù)性質(zhì)發(fā)生變化或經(jīng)營(yíng)期發(fā)生變化（即不滿10年經(jīng)營(yíng)期），則須補(bǔ)齊原來的稅收。根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》第五項(xiàng)第一款之規(guī)定，凡重組前企業(yè)的外國(guó)投資者持有的股權(quán)，在企業(yè)重組業(yè)務(wù)中沒有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企業(yè)或者保留在股權(quán)重組后的企業(yè)的，不論重組前的企業(yè)經(jīng)營(yíng)期長(zhǎng)短，均不適用稅法第八條關(guān)于補(bǔ)繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。（即外商投資股份公司在中方股東增資擴(kuò)股導(dǎo)致外資比例低于25%的情況下無需補(bǔ)足以前優(yōu)惠稅收的法律依據(jù)）

享受稅收優(yōu)惠政策的中外合資企業(yè)后因外資比例不再符合標(biāo)準(zhǔn)是否需要退回所減免的稅款，實(shí)務(wù)操作中的基本原則是：1）如果外商投資者在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中主動(dòng)撤回出資從而導(dǎo)致不符合標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下需要補(bǔ)繳稅款；2）如果在企業(yè)增資的過程中由于外商投資者沒有等比例增資被動(dòng)導(dǎo)致外資比例不符合標(biāo)準(zhǔn)的話，一般情況下不需要補(bǔ)繳稅款；由于改制增資使得外資比例低于25%的情況：歌爾聲學(xué)（002241）有補(bǔ)交、康得新；因首發(fā)導(dǎo)致外資比例低于25%的情況：無須補(bǔ)稅，案例包括：臺(tái)基股份（300046）、羅萊家紡（002293）、康強(qiáng)電子（002219）3）如果由于首次公開發(fā)行導(dǎo)致外資比例低于25%甚至10%的情況，一般情況下也不需要補(bǔ)繳稅款，如三花股份、中捷股份（002021）、景興紙業(yè)（002067）。證監(jiān)會(huì)在審核過程中可能會(huì)對(duì)該問題提出反饋意見，但是只要解釋得當(dāng)并且取得當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門的支持，理應(yīng)不會(huì)成為首發(fā)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。